Des professeurs membres de l'Observatoire constitutionnel de l'IDP (Institut de droit public) forment une commission d'experts juridiques à la Chambre des députés pour rédiger un projet de loi préliminaire qui systématise les normes du processus constitutionnel brésilien.
Consultez l'article d'André Rufino do Vale . La Chambre des députés a mis en place une commission de juristes chargée d'élaborer un projet de loi visant à systématiser les règles de procédure constitutionnelle brésilienne [1] . Cette initiative se justifie par la nécessité de consolider, de systématiser et d'harmoniser les règles régissant le processus et le jugement des actions en contrôle de constitutionnalité, des recours constitutionnels, des requêtes en mandamus, en habeas data, en injonction et des pourvois extraordinaires, en les actualisant de la jurisprudence de la Cour suprême fédérale. Des juristes qui participent depuis de nombreuses années à cet Observatoire constitutionnel composent également la commission susmentionnée, comme son illustre président, le professeur et ministre de la STF Gilmar Ferreira Mendes, en plus de grands constitutionnalistes tels qu'Ingo Sarlet (rapporteur de la commission) et Lenio Streck, ainsi que leurs collègues Georges Abboud, Rodrigo Mudrovitsch et Victor Fernandes.
L’Observatoire suivra donc de près les travaux de cette importante commission et, pour cette raison, je me permets de formuler d’emblée quelques suggestions (sans prétendre à l’exhaustivité), en tenant compte des limites de cet espace.
Le processus constitutionnel brésilien se caractérise – et se distingue ainsi des modèles de droit comparé – par la quantité, la diversité et l'originalité des recours constitutionnels visant à garantir les droits et à protéger la Constitution. Contrairement aux modèles d'autres pays, le système brésilien ne réserve pas la protection des droits fondamentaux à un seul type de recours. Différents recours constitutionnels sont mis en œuvre à cette fin, chacun avec sa spécificité, notamment le mandamus – une création propre au système constitutionnel brésilien, inspirée du juicio de amparo mexicain, comme je l'ai déjà expliqué dans cette même tribune [2] –, l'habeas corpus, l'habeas data, le recours en injonction, l'action civile publique et l'action populaire. Cette diversité de recours constitutionnels, inhérente au modèle diffus, est complétée par divers instruments permettant au Tribunal fédéral de la Constitution (STF) d'exercer un contrôle abstrait de la constitutionnalité, tels que l'action directe en inconstitutionnalité, l'action directe en inconstitutionnalité par omission, l'action déclaratoire en constitutionnalité et l'argument de non-respect d'un principe fondamental.
Le système brésilien n'avait peut-être pas besoin d'autant de recours pour garantir les droits et protéger efficacement l'ordre constitutionnel. Dans les pays qui adoptent également des systèmes mixtes de contrôle de constitutionnalité, un ensemble spécifique (et réduit) de recours constitutionnels et d'actions ou appels en contrôle abstrait démontre qu'il n'est pas nécessaire de disposer d'un instrument procédural distinct pour chaque droit que l'on souhaite garantir, ni d'une action pour chaque type de demande et/ou de cause d'action relevant du contrôle abstrait. Dans la plupart des pays d'Amérique latine, par exemple, on observe l'exclusivité du juicio et du recurso de amparo (civil ou pénal), ainsi que quelques acciones de control de constitucionalidad [3].
Au Brésil, du moins en ce qui concerne le contrôle abstrait des normes, on constate qu’un système présentant une telle quantité et une telle diversité d’actions requiert, pour fonctionner efficacement, une standardisation des rites procéduraux et des techniques de décision. Preuve en est que, depuis sa formation normative initiale, notamment dans les années 1990 (en particulier les lois n° 9.868 et 9.882 de 1999), l’action directe en inconstitutionnalité (ADI) et l’action déclaratoire en constitutionnalité (ADC) sont considérées par la doctrine comme ayant un caractère dual ou ambivalent, ce qui en fait, en pratique, une seule et même action « avec le signe inversé » [4] . Et, par la suite, le STF lui-même a fini par devoir admettre qu’entre les actions directes d’inconstitutionnalité par action (ADI) et par omission (ADO), il doit y avoir fongibilité procédurale [5] , qui s’applique également à la relation entre l’action directe d’inconstitutionnalité (ADI) et l’argument de non-respect d’un précepte fondamental (ADPF), compte tenu de la relation subsidiaire entre ces actions [6].
Ainsi, si l’objectif n’est pas, à ce stade, d’élaborer des propositions de réforme du texte constitutionnel afin de simplifier la liste des recours en matière de contrôle de constitutionnalité, la systématisation législative des procédures et des techniques de décision est aujourd’hui fondamentale. C’est sur cet aspect que la Commission doit se concentrer tout particulièrement, même au regard de la nécessité de mettre à jour les procédures des recours existants conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral.
La systématisation et la normalisation ne signifient pas ignorer les spécificités de chaque action, compte tenu des différents types de demandes et des fondements qui les sous-tendent. Un effort de consolidation et de normalisation, tout en préservant certaines procédures spécifiques, était pleinement possible lors de l'élaboration du projet de loi relatif à l'action directe en inconstitutionnalité par omission, qui est devenu, sans aucune modification de notre texte initial, la loi n° 12.063 du 22 octobre 2009, intégrant le chapitre II-A de la loi n° 9.868/99. J'ai eu l'occasion de participer à l'élaboration de ce texte et je peux donc affirmer que, par exemple, la formulation des articles 12-E et 12-H, § 2°, visait à assurer la systématisation nécessaire des procédures spécifiques de l'action directe en inconstitutionnalité par omission (ADO) avec les procédures et les techniques de décision de l'action directe en inconstitutionnalité (ADI). Cette systématisation est bien expliquée dans un article que j’ai publié dans ce ConJur au moment où cette loi est entrée en vigueur [7].
En matière de mesures conservatoires, la fongibilité des règles de procédure, voire des techniques de prise de décision, est une nécessité pratique indéniable. La Cour suprême, par exemple, a depuis longtemps adopté, pour la mesure conservatoire relative à la suspension des poursuites judiciaires en application de la loi contestée (ADPF), le délai de 180 jours pour le jugement définitif au fond, prévu par l’ADC (article 21, alinéa unique, de la loi n° 9.868/99). Le Tribunal fédéral de la fonction publique (STF) a également accepté d’appliquer, par analogie, la procédure prévue à l’article 12 de la loi n° 9.868/99, qui régit l’ADI, à l’ADPF, laquelle est soumise à la procédure établie par la loi n° 9.882/99 [8].
S’agissant des mesures conservatoires, il convient de noter que la commission aura également la possibilité de proposer des solutions normatives au problème actuel des injonctions préliminaires décidées de manière monocratique, notamment en cas d’action directe en inconstitutionnalité. Depuis 2012, y compris dans des articles publiés dans cette revue ConJur [9] , j’ai fermement soutenu que ces mesures conservatoires monocratiques sont généralement illégales, car contraires à la loi 9.868/99 (article 10), et inconstitutionnelles, car contraires à l’article 97 de la Constitution. Dans des études plus récentes, j’ai également affirmé que, outre l’illégalité manifeste et l’inconstitutionnalité évidente, la pratique des décisions conservatoires monocratiques dans le cadre du contrôle abstrait de la constitutionnalité constitue une transgression complète de l’un des principes fondamentaux de la délibération d’une cour constitutionnelle : la collégialité [10].
Les circonstances, toujours hautement exceptionnelles, justifiant l'octroi unilatéral de mesures conservatoires dans le cadre d'un contrôle de constitutionnalité abstrait doivent être clairement délimitées et définies normativement. La situation actuelle l'exige, et il est donc nécessaire de réglementer l'utilisation du pouvoir général de précaution par le rapporteur dans les actions de contrôle de constitutionnalité abstrait. Comme je l'ai déjà indiqué, il s'agit d'un impératif qui découle de la séparation fonctionnelle des pouvoirs. Dans ce contexte, il pourrait être envisagé d'abroger intégralement ou de modifier substantiellement le libellé actuel du paragraphe 1 de l'article 5 de la loi n° 9.882/99, qui a été utilisé, notamment par analogie, pour l'octroi unilatéral d'injonctions préliminaires dans les actions de contrôle de constitutionnalité abstrait.
Toujours dans le cadre des procédures de précaution, la commission peut également être confrontée à ce que nous avons précédemment qualifié de « normalisation » de la procédure prévue à l’article 12 de la loi n° 9.868/99, soit une distorsion manifeste de son objectif premier [11] . Comme on le sait, la finalité de l’article 12 est de permettre à la juridiction de rendre un jugement définitif sur le fond dans les meilleurs délais. Son application doit donc être subordonnée à la réalisation effective de cet objectif. Or, en pratique, en raison de divers facteurs que nous avons analysés plus en détail dans un autre ouvrage [12] , la mise en état des dossiers conformément à l’article 12 prend généralement autant de temps que le traitement selon la procédure ordinaire. Dès lors, compte tenu de l’encombrement permanent du rôle de la Cour plénière du Tribunal spécial pour le Nigéria (STF), il convient de s’interroger sur la manière de repenser la procédure prévue à l’article 12. Quelles solutions normatives permettraient à la juridiction de disposer des capacités institutionnelles nécessaires pour rendre un jugement définitif rapidement ?
Compte tenu de la proposition de repenser la procédure prévue à l'article 12 de la loi n° 9.868/99, il est nécessaire, à l'heure actuelle, de mettre en œuvre différentes procédures conservatoires alternatives permettant à la juridiction d'agir rapidement dans les cas urgents, notamment en ce qui concerne le jugement définitif au fond, objectif qui a toujours été poursuivi lors de l'instituation de la procédure spéciale de l'article 12. À cet égard, il convient de prévoir la possibilité de transformer le jugement conservatoire en jugement définitif au fond, possibilité que la juridiction elle-même a déjà admise dans certains cas [13] . Comme l'a montré la pratique, dans certaines circonstances, cette transformation du jugement devient inévitable.
Outre l’examen des procédures de précaution, la commission aura également l’occasion de travailler à la systématisation des différentes techniques de prise de décision en matière de contrôle de constitutionnalité, lesquelles ont fait l’objet de plusieurs adaptations par le Tribunal suprême fédéral (TSF) au cours de la dernière décennie. Certaines avancées jurisprudentielles ont déjà été dûment intégrées à des lois plus récentes, telles que la loi relative au mandamus (loi n° 13.300 de 2016) et la loi relative à l’action directe en cas d’inconstitutionnalité par omission (loi n° 12.063 de 2009), qui ont permis d’améliorer sensiblement les techniques de prise de décision pour le contrôle des omissions législatives inconstitutionnelles (totales et partielles). Ces techniques de prise de décision, distinctes et novatrices, doivent désormais être davantage systématisées, compte tenu de leur potentiel d’application à tous les recours en contrôle de constitutionnalité.
Un point important à cet égard concerne la distinction normative nécessaire entre les techniques d’interprétation conformes à la Constitution et la déclaration d’inconstitutionnalité sans réduction de texte. Cette distinction, clairement établie en théorie [14] et suggérée par l’article 28, alinéa unique, de la loi n° 9.868/99, n’a pas encore été pleinement intégrée par la jurisprudence du Tribunal fédéral de la Constitution (TFC). Il s’agit d’un autre point important que la commission devra analyser. Elle pourra notamment évaluer, dans le cadre de la distinction théorique entre texte et norme, les possibilités de caractériser les différentes techniques d’interprétation additive ou substitutive, largement reconnues en droit comparé [15] et déjà adoptées par le TFC lui-même dans certains cas.
Concernant les aspects constitutionnels de la procédure subjective, plusieurs propositions intéressantes d'amélioration existent, mais ne peuvent être présentées ici faute de place. Je tiens toutefois à souligner un point important de la procédure d'injonction, qui a été omis du texte final de la loi n° 13.300/2016. Bien que nous ayons formulé des propositions à ce sujet à l'époque [16] , la loi relative aux injonctions ne prévoyait aucune procédure ni méthode de décision pour l'octroi d'injonctions provisoires, fondée sur l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral de la concurrence (TFC). Néanmoins, la question des injonctions provisoires dans le cadre des procédures d'injonction devrait être examinée par la commission, compte tenu de l'évolution actuelle de la jurisprudence du TFC et de la législation relative aux omissions inconstitutionnelles (notamment la loi n° 12.063/2009).
Enfin, ce ne sont là que quelques suggestions pour la réforme nécessaire du processus constitutionnel brésilien. Il est à présent espéré que la nouvelle présidence de la Chambre des députés (mandat 2021/2022) poursuivra les travaux de la commission de juristes et créera les conditions institutionnelles nécessaires à son plein développement.